Débats publics

Le 17 juillet, le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, présenté par la ministre de la Réforme de l'État, de la Décentralisation et de la Fonction publique, Marylise Lebranchu, était adopté en Conseil des ministres. Intervenant trente ans, presque jour pour jour, après la promulgation de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, ce texte s’attache principalement à résoudre l’épineux problème des conflits d’intérêts dans la fonction publique.

La lutte contre les conflits d'intérêts en droit français

Le système français de prévention et de résolution des conflits d’intérêts repose essentiellement sur un régime d’incompatibilités propre aux agents publics, et, au plan pénal, sur la répression du délit de prise illégale d’intérêts.

Le régime d’incompatibilités

En matière d’incompatibilités, les agents publics sont soumis à une double exigence, prohibant l’exercice d’activités professionnelles, d’une part, la détention d’intérêts, d’autre part, si elles s’avèrent incompatibles avec l’exercice de leurs fonctions.

Concernant le cumul d’activités, l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 oblige tout fonctionnaire à se consacrer intégralement à ses fonctions. Dans cette perspective, les agents publics, tant titulaires que contractuels, « ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit », sauf exceptions limitativement énumérées par les textes. En cas de manquement à cette obligation, ces derniers se trouvent dans l’obligation de reverser à l’administration les sommes indûment perçues, s’exposant également à des sanctions disciplinaires. Il convient en outre de signaler que certaines catégories d’agents publics sont soumises à un encadrement plus strict, à l’image des agents de la Direction générale des finances publiques visés par le décret n°2010-986 du 26 août 2010.

La détention d’intérêts incompatibles avec l’exercice des fonctions est, elle, encadrée par l’article 25-I de la loi du 13 juillet 1983. Celui-ci interdit en effet à tout agent public de prendre, directement ou par personnes interposées, des intérêts dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, s’ils sont de nature à compromettre son indépendance.

Le délit de prise illégale d’intérêts

L’édifice français de résolution des « conflits d’intérêts » repose essentiellement sur des dispositifs d’ordre pénal, prohibant la prise illégale d’intérêts, tant dans l’exercice des fonctions qu’à l’issue des fonctions.

Afin de garantir l'impartialité de l’agent public, l’article 432-12 du code pénal interdit à toute « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public [...] de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement », sous peine d’une amende de 75 000 euros et de cinq ans d’emprisonnement. Compte tenu du caractère extensif de la jurisprudence, la prise illégale d’intérêt est constituée même si aucun avantage n’a été effectivement retiré de la situation. En pratique, le nombre des condamnations reste cependant limité (entre 30 et 40 chaque année selon le rapport Sauvé) et le montant des peines prononcées modeste.

Parallèlement, l’article 432-13 du code pénal interdit à tout agent public, dans un délai de trois ans à compter de la cessation de ses fonctions, de prendre ou recevoir une « participation par travail, conseil ou capitaux » dans une entreprise dont il aurait, entre autres, assuré la surveillance ou le contrôle. Depuis la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, une procédure d’avis préalable de la Commission de déontologie entend prémunir l’agent contre le risque de mise en cause de sa responsabilité pénale au titre de la prise illégale d’intérêts, celle-ci étant chargée d’apprécier la compatibilité entre les fonctions exercées dans les trois années précédentes par l’agent et l’activité, salariée ou non, qu’il entend exercer.

Un cadre légal insuffisant, appelant à une réforme d'ampleur

La faiblesse du cadre légal actuel

Le système actuel de prévention et de résolution des conflits d’intérêts comporte plusieurs faiblesses susceptibles d’affecter son efficacité, mises en lumière par le rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, présidée par le vice-président du Conseil d’Etat, Jean-Marc Sauvé.

S’il repose essentiellement sur la vigilance personnelle des agents et sur l’effet dissuasif des dispositifs de sanction, le système est marqué par l’absence de procédure formalisée de prévention des conflits d’intérêts. Ainsi, aucune disposition ne prévoit spécifiquement le déport ou l’abstention des agents publics lorsqu’ils se trouvent en situation de conflit d’intérêts.

Outils de prévention efficace, les régimes de déclarations d’intérêts ne couvrent pourtant que partiellement la fonction publique, s’appliquant essentiellement dans le domaine de la santé publique et à certaines autorités administratives indépendantes, laissant en dehors de son ressort de nombreux agents publics particulièrement exposés au risque de conflits d’intérêts au regard de leur niveau hiérarchique ou de la nature des fonctions qu’ils exercent. En l’état actuel du droit, l’insuffisance ou l’omission de déclaration ne fait pas l’objet de sanctions spécifiques.

Quelques pistes de réformes envisagées

Dans cette perspective, le rapport Sauvé, remis en janvier 2011 au Président de la République Nicolas Sarkozy, avance un certain nombre de pistes en vue de prévenir et, a posteriori, de résoudre les situations de conflits d’intérêts.

La première série de préconisations entend clarifier les obligations et les sanctions en cas de conflit d’intérêt avéré, consistant notamment à instaurer un dispositif de déclaration d’intérêts pour les titulaires de responsabilités particulières, comme les directeurs d’administrations centrales ou les préfets, ainsi qu’un dispositif de mandat de gestion des intérêts financiers sans droit de regard, auquel seraient soumis les agents publics les plus exposés.

Le rapport propose également de renforcer :

• d’une part, les règles applicables au passage entre le secteur public et le privé, avec la mise en place d’un mécanisme d’autorisation préalable ;
• d’autre part, les procédures garantissant la déontologie des agents publics, en particulier par l’instauration d’un mécanisme de whistleblowing, accordant notamment des garanties au fonctionnaire qui viendrait à témoigner, de bonne foi et sans intention de nuire à son administration, de faits susceptibles d’être qualifiés de conflits d’intérêts.

Le rapport prévoit enfin la mise en place d’une véritable architecture institutionnelle de prévention des conflits d’intérêts, consistant en l’institution d’une Autorité de déontologie, déclinée auprès de chaque administration et institution publique en un réseau de déontologues, doté d’une compétence d’aide à la décision, de conseil et de prévention en matière de déontologie. En guise d’exemple, il est possible de se référer aux missions confiées au déontologue de l’Assemblée nationale, chargé, depuis sa création en avril 2011, de recevoir les déclarations d’intérêts des députés, de les conseiller et d’alerter le Bureau en cas de manquement, le poste étant actuellement occupé par Noëlle Lenoir, ancienne ministre et membre du Conseil constitutionnel de 1992 à 2001.

Plus récemment, le rapport de la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique (ou rapport Jospin), remis au Président de la République en novembre 2012, préconisait également quelques réformes qui, si elles se rapprochent quelque peu de celles du rapport Sauvé, s’inscrivent néanmoins dans une perspective plus large. Ainsi, sa proposition 26 consistait à étendre à tous les titulaires d’emplois supérieurs de l’Etat l’obligation de souscrire des déclarations d’intérêts et d’activités, qui seraient transmises à une Autorité de déontologie de la vie publique chargée d’en apprécier la sincérité. En sa proposition 27, la Commission suggère d’étendre les délais de saisine d’office de l’Autorité en cas de départ tant vers le secteur privé que vers le secteur public ayant une activité économique, que celle-ci intervienne ou non dans le champ concurrentiel. Enfin, la proposition 35 préconise la mise en place d’un dispositif ouvert et non pénal d’ « alerte éthique », offrant aux agents mais aussi aux usagers, la possibilité d’adresser une alerte aux déontologues placés auprès des administrations, dès lors qu’ils identifieraient un conflit d’intérêt, potentiel ou avéré.

Les réponses apportées par le projet de loi

Principales dispositions du texte

Adopté en Conseil des ministres le 17 juillet, le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires procède, dès son article 1er, à un rappel, véritable consécration textuelle, des valeurs et principes devant guider l’action des agents publics, au premier rang desquels l’obligation d’exercer ses fonctions avec impartialité, probité et dignité. Dans cette perspective, le texte fait des fonctionnaires les premiers gardiens des principes déontologiques, ceux-ci ayant l’obligation de prévenir et, le cas échéant de faire cesser immédiatement, toute situation de conflits d’intérêts dans laquelle ils se trouvent ou pourraient se trouver.

L’aspect véritablement opérationnel du présent projet de loi repose essentiellement sur la définition de mécanismes et dispositifs de prévention des conflits d’intérêt. D’une part, le texte consacre, conformément aux préconisations du rapport Sauvé, le principe du « lanceur d’alerte » : dans ce cadre, tout agent public relatant, de bonne foi, des faits dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et susceptibles d’être qualifiés de conflits d’intérêts, bénéficierait d’une garantie, assurant notamment que son témoignage ne porte pas préjudice au déroulement normal de sa carrière. D’autre part, le projet de loi introduit une triple obligation à la charge des agents publics les plus exposés au risque de conflits d’intérêts, tant au regard de leur niveau hiérarchique que de la nature de leurs fonctions, en ce qu’il prévoit :

• La mise en place d’un régime de déclarations d’intérêts, celles-ci devant être présentées par les agents concernés à leur autorité hiérarchique dans les deux mois suivant leur prise de fonction. Il convient de signaler qu’une telle option avait déjà été envisagée par un projet de loi relatif à la déontologie et à la prévention des conflits d’intérêts déposé sur le Bureau du Sénat en mai 2012 par le ministre de la Fonction publique François Sauvadet, mais non discuté par le Parlement.
• La mise en place d’un régime de déclaration de situation patrimoniale, consistant en une transmission à la commission de déontologie de la fonction publique d’une déclaration de situation patrimoniale, dans les deux mois suivant leur prise de fonction et à peine de nullité de la nomination.
• La mise en place d’un régime de gestion sans droit de regard des instruments financiers : s’il rappelle le principe de la libre gestion du patrimoine personnel des fonctionnaires, le texte oblige également les agents concernés à prendre toutes les mesures utiles afin que leurs instruments financiers soient gérés durant la durée de leurs fonctions dans des conditions excluant tout droit de regard de leur part. Bien qu’englobant un champ plus restreint en ce qu’il ne concernait que les membres du gouvernement et les agents des autorités administratives indépendantes intervenant dans le domaine économique, un tel cadre législatif avait déjà été prévu par le projet de loi évoqué plus haut.

Une réforme suffisante dans la lutte contre les conflits d’intérêts ?

Si le dispositif du « lanceur d’alerte » apparaît comme l’une des pièces maîtresses du projet de loi, force est néanmoins de constater qu’un mécanisme similaire existe déjà dans les faits. En effet, l’article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale prévoit un mécanisme de signalement au procureur de la République des actes qualifiés de crime ou délit, par tout agent public en ayant connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Si l’article ne prévoit expressément aucune garantie pour l’agent « lanceur d’alerte » contre d’éventuelles poursuites disciplinaires, le Conseil d’Etat a progressivement élaboré un mécanisme jurisprudentiel de garantie, considérant notamment que le fait de transmettre des éléments, sans en référer à son supérieur hiérarchique, ne pouvait justifier le prononcé d’une sanction à l’encontre de l’agent (CE, 15 mars 1996, Guigon, n°146326).

Malgré cette protection jurisprudentielle, il convient néanmoins de signaler le faible recours à la procédure de l’article 40 du code de procédure pénale, ce dont témoignent les données du Service central de prévention de la corruption. Cette effectivité limitée justifie, en partie, l’inscription d’un tel mécanisme de « lanceur d’alerte » dans le statut général des fonctionnaires, véritable vecteur d’efficacité du dispositif général de lutte contre les conflits d’intérêts conçu par le présent projet de loi.

Si l’impact des mesures nouvelles contenue dans le projet de loi, reposant essentiellement sur la consécration au plan légal de pratiques déjà très développées au sein de la fonction publique, peut sembler limité, ce texte constitue incontestablement un premier pas vers un encadrement renforcé des situations, potentielles ou avérées, de conflits d’intérêts.